当这套知识体系被完整地传承与创新发展后,学科就表现为一种学术制度、学术组织、教学科目,或一种活动形态。
注释:[1]参见后向东:《论我国政府信息公开制度变革中的若干重大问题》,载《行政法学研究》2017年第5期。而且这种督促同样面临本文所言的行政保障困局,故无法替代复议、诉讼等外部监督机制。
根据《条例》第4条,各级政府应建立健全本行政机关的政府信息公开工作制度。[20]如《邯郸市人民政府办公厅关于抽查督导政府信息公开工作的通知》(2011年7月20日)、《湛江市人民政府办公室关于开展2012年政府信息公开工作检查的通知》(2014年12月10日)。[8]在地方层面,各级政府也发布了大量文件进行政府信息公开制度配套,其中包括政府规章48件、规范性文件1393件、工作文件1890件。直到2017年9月,教育部办公厅发出的《关于全面落实高校信息公开清单做好高校信息公开年度报告工作的通知》才要求向社会公开,但仍保留了10月31日的截止日期,比《条例》要求晚整整七个月,合规性依旧存疑。[7]换言之,脱条例化是为了强化行政主管部门在规范建构和监督救济两方面的角色,以期弥合理想与现实之间的鸿沟。
[32]然而,迄今没有发生一起高校及责任人员因信息公开工作失职而被问责的实例。比如2008年出台的《交通运输公共企事业单位信息公开指导意见》要求该类企业通过设立举报电话、网络举报邮箱等受理群众举报,但至今未得到落实。比如在最高人民法院第76号指导性案例中,土地出让机关就因误解了规划局详细控制性规划对系争土地的法律定性,以工业用地而不是商住用地的名义出让土地,并因此没有足额收取土地出让金。
此处的法定程序应当从广义上来理解,既包括狭义意义上法律所明文规定的程序,也包括未经法律规定但基于正当程序原则所应遵循的程序。更值得反思的是,仅仅从协议性出发设计瑕疵行政协议的撤销规则,存在着抹杀行政协议正当性的风险。换言之,这类条款的协议性包裹在行政性条款之中,其底色与本质依然是行政性条款。[52]王天华:《行政行为公定力概念的源流———兼议我国公定力理论的发展进路》,载《当代法学》2010年第3期。
有学者认为,行政机关作为公共行政的承担者和公共利益的维护者,对其所作的每一个决定都负有审慎的注意义务,再加上行政机关对人、财、物、信息收集等方面的优势地位,行政机关应当有能力避免重大误解,[67]因此不宜以重大误解作为行政机关撤销瑕疵协议的理由。当然,为了尊重协议的协议性,对这样的协议,行政机关首先应该与相对人协商,协商不能兼顾公益与协议性的,行政机关才可以撤销。
第一类为协议空间极小乃至几近于无的条款。因此在英国法中,公认行政机关不能因为合同束缚自身的权利——或者义务——而不去行使法律所授予的裁量权。[36]基于这一要求,行政协议必须严格依照法治化程序展开,以相对人的意思表示符合法律要求为要件,以行政机关拥有特定公共资源配置权为法律依据,所以行政机关签订协议的决定必须严格依照法定程序与法定要件作出。因为这些规定与《行政诉讼法》第七十条所规定的行政行为可撤销标准在实质上并无二致,所以它们实质上意味着两层含义。
如果行政性占比很少,不起主导作用,协议就应该按照民法学者的主张划归民事合同阵营。[37]陈无风:《行政协议诉讼:现状与展望》,载《清华法学》2015年第4期。1.其在宏观上蕴含着抹杀行政协议正当性的风险行政协议是行政性与协议性有机结合的产物,这两者构成相互对立又无法分割、必须统一在行政协议中的矛与盾。[11]参见陈思融:《论行政协议的法律效力状态》,载《浙江学刊》2018年第5期。
……契约当事人的平等地位排除了行政机关以契约违法为由单方面废除、解除或者撤回契约的权利。首先,二者都是意思表示行为。
[3]有学者认为,既然行政机关采用契约形式,那么传统行政行为中行政机关的优先地位就必须收敛,否则合意便无从谈起。比如,在相对人通过上述不正当手段而不是公平竞争程序获得国有土地使用权的情况下,行政机关就不能通过竞标程序获得更多出让金。
[56]参见张青波:《可撤销行政协议的价值与认定》,载《法商研究》2022年第1期。[20]因此,这样的条款表面上是协议的产物,实质上是法定化、行政性条款在协议中的复制,基本上不存在协商性。因此,尽管单方撤销权可以借道行政行为,但其依然必须回应行政机关何以不受协议性约束这一问题。[9]参见陈天昊:《行政协议诉讼制度的构造与完善——以行为说和关系说的争论切入》,载《行政法学研究》2020年第5期。我们必须认真对待行政协议的行政性,而不仅仅是协议性。一方面,通过行政协议给协议相对人配置公共资源是为了换取相应回报,其必须符合物有所值原则。
在李震诉辽宁省葫芦岛经济开发区管理委员会、辽宁省葫芦岛市人民政府、辽宁省葫芦岛市住房和城乡局、辽宁省××房屋征收有限公司、辽宁省葫芦岛市龙港区人民政府履行征收补偿协议案中,最高人民法院与二审法院在判决及审判逻辑上之所以不一致,正是源于最高人民法院认为补偿金是值得保障的公共利益,二审法院则与之相反。陈国栋:《行政合同行政性新论——兼与崔建远教授商榷》,载《学术界》2018年第9期。
的确,《行政许可法》并未明文规定行政协议的撤销标准,但其第六十九条第一款在实质上确立了一般违法即可撤销瑕疵行政协议的标准。基于征收的公益性、补偿的平等性、补偿的法治化与公共财政资金的有限性,行政机关需要事先经法定程序制定并公开征收补偿、补助与奖励方案,明确规定补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限以及奖励方式等事项。
这不仅因为协议作为意思表示行为应该建立在意志真实、合法的基础上,更因为如下两点原因。行政协议的行政性更浓烈,而不是协议性更浓烈。
尽管这意味着行政机关既当运动员又当裁判员,意味着行政机关可能以其行为的违法性为由逃脱其所订立的合同的约束,但公益决定了只能如此。这些情形意味着相对人是在缺乏相应资质、条件与德行的情况下获得行政协议,这样的主体很难切实承担协议义务、落实协议目的,公共利益陷入风险的可能性很大,行政机关也难以实现公共资源配置的物有所值。换言之,在行政法治体系中这方面的规定还不健全的情况下,有必要参照适用民法规定。[39]据此法理,行政协议必然既具有协议的外观也具有行政行为的内核,且本质上更接近于行政行为。
(一)不宜以重大而明显的违法作为瑕疵行政协议的撤销标准当下一些学者认为,如果行政协议的违法程度并未达到《行政诉讼法》第七十五条所规定的严重且明显违法的程度,[54]就不应仅考虑依法行政原则而撤销行政协议。[16]2.其在微观上不契合协议条款的行政性本质综上可见,行政机关能否撤销瑕疵协议的关键,依然是如何理解行政协议中的行政性以及是协议性还是行政性占主导。
有法官则认为,只有在行政相对人存在欺诈、胁迫等主要归责于行政相对人,或者权利义务存在极度显失公平而严重损害国家利益和社会公共利益等极个别情形下,行政机关才可以撤销瑕疵行政协议。根据这一视角,我们可以将协议条款分为如下两类。
与其内容相同之行政处分有应撤销之违法原因的,并为缔约方明知的,无效。对此问题,《协议规定》同样是付之阙如。
一是行政机关超越职权且不能获得有权机关事后追认所签订的行政协议。[67]陈思融:《论行政协议的法律效力状态》,载《浙江学刊》2018年第5期。[38]参见王涌:《私权的分析与建构》,北京大学出版社2019年版,第86页。因此,原则上协商性、协议性条款不应撤销。
其适用于行政行为形式合法性极度欠缺的情况,公益保障的必要性因此大为削弱,故能发展出和平抵抗权、超常规的救济时效等与公定力、确定力旨趣相反的一系列制度。[48]参见王学辉:《行政法意思表示理论的建构》,载《当代法学》2018年第5期。
换言之,行政机关在撤销之前必须与相对人展开协商,否则相对人完全可以以行政机关未尽协商义务为由诉请撤销行政机关的单方撤销。[46]具体来说,为了保障公益,行政机关不仅需要在签订协议时依法依规,还要对缔约相对人进行详细审查,以免作出不符合法律要件的决定。
[21]还是以征收补偿协议为例加以说明。另一方面,行政许可是典型的包含相对人申请性意思表示的行为,是相对人申请与行政机关审批共同作用的产物。